在场| 孙海波：拉兹与台湾法学界对谈侧记

作者：孙海波，中国政法大学讲师

来源：法律思想微信公众号

 

“唐奖第三届大师论坛”侧记

与法治大师约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）对谈

法自身之品性（The Law’s Own Virtue）

——2018年9月25日于台湾国立政治大学

主讲人：约瑟夫·拉兹

Joseph Raz，（1939- ），唐奖第三届“法治奖”得主，牛津大学法哲学教授、巴利奥尔学院（Balliol College）研究员，哥伦比亚大学法学院法理学访问教授，是哈特之后的法律实证主义学派的最主要代表人物，在法律、道德、政治哲学和实践理性领域有卓越建树。其代表作有：《法律的权威》（The Authority of Law，1979）、《法律体系的概念》（The Concept of a Legal System，1980）、《自由的道德》（The Morality of Freedom，1988）、《公共领域中的伦理学》（Ethics in the Public Domain，1996）、《实践理由与规范》（Practical Reason and Norms，1999）、《价值、尊重和依系》（Value, Respect, and Attachment，2001）、《在权威与解释之间》（Between Authority and Interpretation，2010）、《从规范性到责任》（From Normativity to Responsibility，2014）等。

主持人：苏永钦（曾任台湾司法院大法官及副院长，现任台湾国立政治大学讲座教授、法律系兼任教授）

与谈人：谢世民（台湾国立中正大学哲学系教授）、戴华（台湾国立成功大学人文社会科学中心教授）

侧记人：孙海波（中国政法大学比较法学研究院讲师、台湾中央研究院法律学所访问学者）

感谢孙海波老师供稿并授权推送本文

侧记人按语

2018年9月23日上午，拉兹教授在台北福华文教会馆发表了“法自身之品性”（The Law’s Own Virtue）的演讲，他认为法治是法律所必须要追求的美德或品性，也是我们人类生活应追求的重要价值。为此，他重述了法治的重要原则：第一，政府之行为必须要受到法律之规制；第二，法律要清晰和明确；第三，法律要有安定性，不得朝令夕改；第四，法律要公开；第五，法律要具有一般性，能够被普遍适用；第六，法律要具有可预测性；第七，法律应指向未来，不得溯及既往。通过对这些大原则的进一步解释，法治的内容还可以再进一步地扩展。法治存在的意义，是要让被法律规制之人（包括统治者与被统治者）都能了解法律是什么，要求统治者能够在法律的框架之下进行治理和统治，被统治者也能够知晓自己是如何被统治的。拉兹表示，法治的诸原则中有一条非常重要，这就是政府要守法、不可为所欲为，具体又可延伸为几个子原则：其一，政府要向大家公布决策背后的理由（giving reasons）；其二，理由必须是公正的、没有差别待遇；其三，让大家有发言的机会，通过理性辩论提出自己的主张；其四，法治要成为公共文化的一部分，必须与教育、政治的对话相结合，唯有如此法治才能真正落地生根。如此一来，法治的原则和内容就得到了扩展，变得更为厚重和全面。

苏永钦教授

简要介绍了一下唐奖的背景，今年是第三届唐奖，其中的“法治奖”（首届颁发给了南非的奥比·萨克思、第二届颁发给了加拿大的路易丝·阿尔布尔）颁发给了拉兹教授，理由是拉兹在法治理论、法律之性质、法律推理、法律与道德之关系以及自由、人权等方面做出了杰出的贡献。接下来分别介绍了今天讲座的两位与谈人，一位是台湾国立成功大学的戴华教授，他将重点评议拉兹教授的“个体自主性”理论，另一位是来自台湾国立中正大学的谢世民教授，他将围绕拉兹在获奖人演讲中谈到的法治理论进行评议。

戴华教授

表示很荣幸能够担任与谈人，拉兹教授涉猎的领域很广泛，横跨法哲学、政治科学、实践理性价值、道德与法律哲学等诸多领域，并且在这几个领域都有很大的影响力。戴华教授结合自己的哲学专业背景，选择拉兹教授在1986年出版的《自由的道德》一书中所发展出来的个体自主性（personal autonomy）理论进行介绍和评议，拉兹将个体自主性当做是自由主义的核心理想（core ideal）。

讨论个体自主性，首先需要分析“自主性”（autonomy）这个概念在几种自由主义理论中所扮演的重要角色，其中比较有代表性的是罗尔斯与德沃金的理论。但是应看到，正如一些学者所指出的那样，不同的学者往往会以不同的方式来理解这个概念。拉兹将自主性的理想视作个体生活的理想，戴教授认为个体自主性在拉兹那里是某种与个体生活紧密联系在一起的东西，拉兹进一步区分了另一种意义的自主性，即“自主性的能力”（capacity of autonomy），确切地说，这是指一个自由或自主的个体能够过上一种自主生活的能力。这后一种意义上的自主性是非常重要的，拉兹将其称作为自主性获得实现的条件，或者说是个体能够过上自主生活的先决条件。

在此基础上，戴教授多次引用了拉兹在《自由的道德》一书中的内容，来进一步解释这些条件（conditions）的内容到底是什么。总的来说，这些条件是很复杂的，主要由三个部分的内容所构成：其一，适当的心智能力；其二，充分的选择范围；其三，独立性。戴教授花了一定时间对这三方面内容分别进行了阐释，他认为拉兹实际上将自主性与追求良善生活（good life）必然性地连接在一起。

最后戴教授还谈了一些个人的感想或观点。比如说谈到，对拉兹而言，如果政府要促进个体的自主性，那么就应容许政府放手去做，让其去改善社会环境或增进公共福祉，同时只让人们去选择那些有价值的或道德上能够接受的东西。基于这样一种论点，可以将拉兹看作是一位自由的至善主义者（liberal perfectionist），从而区别于中立的自由主义者（neutral liberalist），罗尔斯、德沃金等人就属于这后一个阵营。

谢世民教授

拉兹教授的演讲很契合台湾当下的一些情况，能够为这些问题的分析提供一个概念或理论框架。理解这些争议问题背后所涉及的深层次成因，便可以从探讨法治的理念来入手。根据拉兹教授的观点，法治是一个政治理想（political ideal），是由一系列原则所组成的。这里其实有两个问题：第一个问题，法治应具有哪些原则？这些原则必须是法治所独有的，否则就失去构成性的意义；第二个问题，为什么这些原则是重要的？它们有哪些内在的价值或功能？以至于值得我们去珍视。

在1977年“法治及其美德”（The Rule of Law and its Virtue，发表于《法律评论季刊》1977年第93卷第2期，1979年收录于论文集《法律的权威》第11章），提出了有名的“法治八原则”：（1）所有法律不能溯及既往、应公开和具有清晰性（All laws should be prospective, open, and clear）；（2）法律应当保持相对的稳定（Laws should be relatively stable）；（3）特别法之制定应公开、稳定、清晰以及具有一般性（The making of particular laws should be guided by open, stable, clear, and general rules）；（4）应确保司法获得独立（The independence of the judiciary must be guaranteed）；（5）应遵守自然正义之原则（The principles of natural justice must be observed）；（6）法院对实施其它原则之权力保有审查权（The courts should have review powers over the implementation of the other principles）；（7）法院应当能够让人们容易接近（The courts should be easily accessible）；（8）犯罪预防机构在行使自由裁量权时不得滥用法律（The discretion of the crime-preventing agencies should not be allowed to pervert the law）。同时在这篇文章中，拉兹还提出了法治的三个重要功能，分别是：避免专断恣意的政府、保护人的自由以及捍卫人的尊严。

谢教授敏锐地注意到，拉兹在得奖人发言中，谈及法治的原则时将“八原则”发展为“十一原则”，具体做法就是将原来法治功能中的避免专断政府进一步扩展，纳入到“新的”法治框架之下。具体来说，增加了：（9）政府的公共决策应合理、透明，（10）政府要以保护被统治者的利益作为行动目的，（11）法治主义必须是公共文化的一部分，深入到教育以及公共文化之中。在这样一个所谓“新的法治框架”之下，谢教授提出了自己的疑问，这个新的论述与旧有的论述是一种怎样的关系？为什么会出现这种变化？谢教授自己的观点是，拉兹的法治框架必须要有所改变，如果不改变将难以回应一开始提出的那几个问题，同时也无法避免恣意且专断的政府。先前的原则无法避免专断的政府，原因在于它并未把避免恣意政府纳入到法治的概念框架之中。

谢教授同时注意到，拉兹改变法治框架也会催生新的问题，比如，为什么单单把避免专断政府当做一个基本价值加以吸纳，而没有将其它价值（诸如尊重个人的自主性、尊严等）也纳入进来？上面也谈到法治有三项重要功能，为什么不把另外两项功能也一并整合进来呢？谢教授认为，相比之下，1977年的“八原则”是一种“较薄的法治观”（thin conception of the rule of law），而改变或修正后的“十一原则”则是一种较为“厚重的法治观”（thick conception）。

约瑟夫·拉兹

刚才的两位评论者都提到了我过去的一些文章，写作之时到现在已经过去了二三十年，通过两位的讨论来回忆自己的文章，很有意思、也很有意义。接下来，根据与谈人的评论来选择性地做一些回应。

第一，到底存在不存在所谓人们独立选择或偏好的价值，是不是有了这些价值，个人就可以过上好的生活，这是一个很重要的问题。当然这不是我个人所提出的，最早可以追溯到古希腊时代，人们就开始讨论什么样的生活是值得追求的，比如亚里士多德就讨论过城邦在帮助人们过上一种有德性的生活方面发挥着重要的作用。有时候，生活当中会出现一些事件，这些事件会触发我们的一些反应，比如拿铁锤敲打膝盖，会产生疼痛的感觉。生活中，我们有大致的经验，当我们遇到类似情况时，我们都会先做出一些判断，看看做什么反应是合理的。在有较多选择条件的情况下，我们的意图、向往和追求都是在一定刺激下而产生，思考一下我们的追求与我们的生活之间有什么关联？在《自由的道德》这本书中，我提到了我们如何才可以有更好的生活品质。能了解我们心里到底在想什么，在追求什么，什么对我们而言是有价值的，有时候必须要做出一些改变。如果目前情况不合适，就要做出改变，但是改变是需要能力的，这种能力构成了我们追求更高品质生活的条件。这么做并不是在创造价值，而是生活经验引导我们在做选择。真正的价值存在于生活之中，并且需要投入到生活之中。人之为人到底应拥有什么样的品质？如何才能体现人的品质？这些都是重要的问题，人是动物，是一种特殊的生物，要体现人的本质就牵扯到我接下来要谈的自主性。

第二，《自由的道德》一书所讨论是工业化以及后工业化时期的自主性，现在讨论背景变化了。环境的改变，我们现在面对的选择也不同以往。比如说过去的男尊女卑，在工业化革命之后都发生了改变。所以我们现在不用像过去那样，什么都听从父母的安排，现在我们可以有不同的选择，我们有能力在工作和生活等方面做出一些重要的改变或调整。当然，改变并不是任意的，它也需要受到一定的限制。但是，无疑我们可以做出一些自由的选择。这里所强调的是，我们可以按照自己的意志（free will）去做选择。但是如果基于怨恨或复仇做选择，虽然这种行动也具有自主性的一面，但是并没有什么价值。我们应当培养自主性的能力，并学会理智地运用这些自主性的能力。为了让一个人有好的生活，我们应该让他有足够的选择。在过去的一两百年里，社会革命的效果是让不同阶级、性别的人有同样多的机会来做出选择，去过他们想要的、渴求的生活。

第三，关于法治原则的一些澄清。刚才谢教授提到了我最近一次演讲中对法治原则的讨论与三十年前有一些不同，我的回答是这只是一个概念框架的差异而已，法治的理念并未发生实质性的改变。谢教授刚才的评论中，也提及法治的一个功能是指引行为。对此我想补充两点看法：其一，法律是否可以自动指引人们的行为，如果不可以，是否意味着它就不是法律？请注意，指引并不是一个独立的品性，只有良法（good law）才能充分发挥其指引作用，否则的话就难以成为法律，在这个意义上拉兹认为指引只是构成法律的一个必要而不充分条件。其二，回到法治，现代世界中大部分的法律并不实际直接指引我们的行动，生活中当我们遭遇法律问题时，我们通常会咨询律师、法学教授等，他们无疑是这方面的专家，会告诉我们国际法等专业性的法律内容是什么。让每一个人都实际知晓每一部法律的内容是什么，这可能实现吗？如果我们的一生都活在学习和了解法律内容的过程中，那么我们还有人生吗？这种人生还有意义吗？因此，我的一个基本判断是，法律确实应当并且会指引人类的行为，但是它有时候并不会以直接的方式进行指引。与此同时，法律也不能是未公开的秘密，对我们而言看似秘密的一些法律，是因为我们暂时无充分的能力去知晓或去理解其真实的内容，这主要还是认知方面存在一些限制。

第四，另外值得一提的是，我并不认为我的这些原则可以用序号（词典式排序）进行排列，这实际上是一个“无序列的清单”，它们是同等重要的，并不存在先后的顺序性关系。法律本身是一个复杂性的存在，并不仅仅是为了避免一个专断恣意政府的出现，我的重点是想说，不能仅仅把目光停留在避免专断政府出现这一点上，还需要更多面向的分析和讨论。即便如此，不得不承认，目前扩展后的法治概念的确更加全面一些。

自由发言和提问

拉兹教授与与会听众围绕“法律哲学与政治哲学研究之间的关系”、“法律与权威之关系”、“自主性与胁迫之间的关系”等问题展开了交流和回应。最后苏永钦教授也向拉兹提出了一些问题：比如说，在获奖人演讲中，拉兹所提及的宾汉姆（Tom Bingham）的法治理论中，政府要着眼于保障人们的权利，台湾的一些自由派学者也提到了“法治”（the rule of law）与“依法治理”（rule by law）之间存在区别，后者并未关照对人民权利的保障。不知您对二者之间的区别有何见解？又比如说，关于转型正义（transitional justice），有学者提及法律不能溯及既往，您如何看待这个问题？再比如说，大陆法与普通法在法治观念上有差异，一个是the rule of law，一个是the rule through law，如何对待这样一种区分？

与谈持续了两个小时之久，最后在热烈的掌声中结束。